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偵探公司借商標侵權之名 防套路“打假”
 
上海偵探公司近年來我國出現多起生產商起訴銷售商侵犯其商標權的打假案件,不少個體工商戶、社區便利店等成為被告。是否侵害商標權,本文主要從以下幾個方面進行判斷與辯論:第一,基于商標權的類別性,原告是否擁有注冊商標專用權;第二、被告是否有商標侵權行為,被告若能證明銷售商品的合法來源,則可不承擔賠償責任;第三,對于套路打假行為不應過度保護。以上觀點僅供參考。
2019年某市中級人民法院受理了浙江某刀片廠起訴我市多名個體工商戶商標侵權糾紛。原告主張自己是“**鳥”商標權人,多名被告銷售假冒的“**鳥”美工刀片,侵犯其商標權,要求被告承擔賠償責任。筆者作為其中一被告的訴訟代理人,查閱了本案案卷材料,進行了詳細盡職的調查取證工作,認為原告不享有注冊商標權。本文以該案為視角,探討商標侵權的認定問題,以期對該類案件的辯論角度提供思路。
一、商標權分類保護原則
商標權是指商標注冊人對其注冊商標所享有的專用權利。商標權對商品進行分類保護,具有類別性這一顯著特點。類別性一方面要求國家工商行政管理總局商標局依照商標注冊申請人提交的《商標注冊申請書》中核定的類別和商品(服務)項目名稱進行審查和核準。注冊商標的保護范圍僅限于所核準的類別和項目。國家商標局制定了《類似商品和服務區分表》,將商品和服務總共分為45個類別,共包含一萬多個商品和服務項目,申請人所需填報的商品及服務幾乎都包含在其中。另外,每一類有一個注釋,對本類主要包括哪些商品,本類與相關類別的商品如何區別,如何劃分邊緣商品的類別作了說明,這個注釋對劃分一些易混淆商品的類別有很大幫助。
商標權具有類別性,另一方面要求申請商標人在申請商標注冊、繳納費用時,必須以商品分類為標準。原告的商標注冊證第10569xx號,注冊商標證明白無誤注明了核定使用商品是:文具刀、鉛筆刀、切紙刀,屬于16類。第16類的注釋還特別說明:尤其不包括藝術家用手工具(如修平刀),美工刀就屬于藝術家用手工具。原告起訴我方侵權的商品是美工刀片,其商標、商品分類屬于第8類。
原告申請商標時僅申請第16類,根據《商標法》第22、23條,原告不可能在商標第8類美工刀這類商品上取得注冊商標專用權。而且有證據表明,原告曾經在2017年12月11日針對手工操作的手工具、美工刀申請過第8類商品商標,但被國家商標局駁回。2019年3月6日原告針對美工刀這類商品再次申請注冊商標,商標是“x鋒利”,但目前為止也沒有通過審批。
原告自1996年開始至今申請注冊商標295件,尤其是從2017年11月開始大量申請注冊商標達232件,涉及45類商標,也就是商標的所有類別,包括無線電廣播、化學制劑、日間托兒所等等近一萬多商品和服務。但原告唯獨沒有在美工刀上取得 “**鳥”商標。原告在美工刀上使用的“**鳥”商標并未經國家商標局核準,是在核準范圍之外不合法地使用注冊商標。任何權利都有邊界,濫用權利,超越邊界行使權利,都不受法律保護,所以原告在核準范圍之外使用“**鳥”商標不受《商標法》保護。
原告主張被告銷售了與原告鉛筆刀、切紙刀相同或近似的商品。但原告從未生產“**鳥”鉛筆刀、切紙刀,被告銷售的美工刀與原告鉛筆刀、切紙刀在功能與外形上既不可能相同也不可能相近,因為沒有機會相同或相近。美工刀片非常薄、非常鋒利、也容易斷裂,僅適用于切割質地較柔軟之物,比如泥雕、家用地毯。鉛筆刀、切紙刀的刀片厚、結實、不易斷裂,適用于切割較堅硬的物體。刀的主要作用是切割,但是刀的種類非常廣,不能因為都有切割功能這一共性,而認為彼此相同或相似。這也是商標專用權為什么要進行分類保護原因之所在。
綜上兩點:
1、原告沒有在美工刀這類商品上取得注冊商標,雖然原告在美工刀上可以使用“**鳥”,但不能取得注冊商標專用權,不受商標法保護。
2、被告沒有銷售與原告相同或相似的“**鳥”鉛筆刀、切紙刀,因為原告未曾生產或銷售,導致被告沒有機會與之相同或相似。
二、被告銷售“侵權”商品,主觀上有無侵權故意
1、被告能否提交證據證明銷售商品合法來源。本案中,被告提交了一份收據,能證明所售商品合法來源:2018年4月28日長沙xx五金勞保總匯銷售給被告“**鳥”刀片五盒。
2、被告是否有侵權故意。首先,**鳥品牌的刀片不是知名產品。查看所有美工刀排行榜、人氣榜、銷售榜,美工刀十大品牌、二十大品牌、京東美工刀排名排行榜、京東熱賣品牌、亞馬遜美工刀銷售排行榜前67等都沒有“**鳥”。被告對被稱為“**鳥”的刀不熟悉理所當然。從被告買入刀片的單據、賣給原告的銷售單都沒有注明**鳥,也從另一個角度說明賣家與買家都不知道有所謂的**鳥刀片。其次,被告作為一個五金門市部,銷售品種多,對于一盒價值幾元的刀片,不可能知道該商品是侵犯商標權的產品,被告沒有這個識別能力,法律也不應強人所難。第三,被告的銷售單上也表明美工刀并不是被告的銷售范圍,因此購進量微乎其微。2018年4月被告僅買入5盒,目的是贈送部分客戶。8月15日原告故意要求購買2盒,作為向被告索賠的證據使用。被告購買極少量刀片,作為贈品使用,無銷售故意,無侵權故意。目前也已將剩下的3盒刀片銷毀,不可能再銷售。所以,即使認為被告侵權,根據《商標法》也不應該承擔賠償責任。
退一萬步說,即使認為被告侵權,被告也是善意侵權,主觀上無侵權故意。被告不知道該商品是侵犯注冊商標的商品,而且有買進該刀片的收據,是合法取得,根據商標法第64條第2款之規定,不應承擔賠償責任。
三、原告是否存在套路打假行為
原告在2018年10月17日接受媒體采訪時表示: 原告和專業打假團隊是合作關系,目前也注意到很多小商販被打假、被索賠的情況,原告也與職業打假團隊溝通過,公司的初衷是打擊大型的生產商和批發商,找到假貨源頭。現在專業打假團隊以原告之名打假,不起訴制假的生產商、批發商,卻在全國范圍起訴小商戶高達千余起,打假所得全部歸專業打假團隊所有。該做法社會影響很壞,網絡評價“**鳥”是套路打假、非法打假、惡意打假、查而不禁、罰而不究,其目的不是為了凈化市場,而是利用合法形式謀取不當利益。
原告若是為了維護市場秩序而打假值得認可并支持。但原告打錯了方向,被告也是受害者。經銷商是生產商的伙伴,原、被告應該是伙伴而不是對手和敵人。被告無意損害原告的利益,被告一樣痛恨假貨。我們認為,生產商最好的打假方法是告知經銷商如何辨別真假,打擊制假者。原告的這種打擊小商戶,索賠所得歸職業打假團隊的做法,無益于原告利益。
現在職業打假團隊在全國針對小商戶起訴高達千余起,嚴重損害了小商戶銷售積極性;在當前經濟形勢下,破壞了市場經濟;同時大大增加了法院的工作負擔,浪費司法資源。
原告在近2年頻繁申請232件商標,行為雖合法,但動機值得懷疑。被告作為一家刀片公司,注冊資本僅200萬元,卻注冊所有種類、一萬多種商品的商標,然后又在近2年頻頻以小商戶為被告進行打假,訴訟已達千余起。原告顯然在濫用權利、濫用訴權,以法律的手段謀取不當利益。原告和職業打假團隊每年通過訴訟的方式就可獲得的賠償額高達幾千萬元,其利潤遠高于刀片的銷售額。我方無意將被告于“視覺xx”相提并論,但其訴訟目的與動機,懇請法院查明。
四、原告要求被告賠償金額有無事實和法律依據
原告自稱商品在淘寶、京東等網絡平臺上銷售,國內銷售量排第一。前面我方已經指出,原告的刀片不知名,美工刀十大品牌、二十大品牌、京東美工刀排名排行榜、京東熱賣品牌、亞馬遜美工刀銷售排行榜前67等都沒有“**鳥”和xx公司產品。查看網上購買xx公司叫“**鳥”美工刀的用戶評價,也顯示該商品的評價并不好。其次,原告也無證據證明自己的損失。因此,我方認為原告無要求被告賠償的事實依據和法律依據。
法律是社會公平正義的最后一道防線。原告套路打假的方式在全國各地索賠屢屢得逞,社會影響很壞。如果繼續對其行為姑息養奸,其他廠家會紛紛仿而效之,生產商不用生產、銷售商不敢銷售,社會主義市場經濟勢必遭到破壞。因此,最高人民法院辦公廳《對十二屆全國人大五次會議第5990號建議的答復意見》(法辦函【2017】181號),最高人民法院認為“一些職業打假行為嚴重違背誠信原則,無視司法權威,浪費司法資源,我們不支持這種以惡懲惡、飲鴆止渴的治理模式”,并在文件中表示:“我們將根據實際情況,適時借助司法解釋、指導性案例等形式,逐步遏制職業打假人的牟利性打假行為”。
 
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